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Como un típico ejemplo de colisión de derechos calificó el abogado José Alejandro Bermúdez, uno de los gestores de la delegatura de protección de datos de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), el llamado a averiguación preliminar que ese organismo le hizo al periodista y youtuber Daniel Samper, con el argumento de presunta «explotación económica de niñas (os) para fines publicitarios y de marketing».
El experto, considerado en la actualidad como una autoridad en el tema de habeas data en Colombia, puso sobre la balanza los argumentos que tendrán que jugar para resolver el asunto que ha generado opiniones a favor y en contra de ambas partes.
«Se trata de un comentario que hace un periodista que ha sido crítico del Gobierno. El trino, aún con una referencia comercial (el juego de mesa que promociona Samper), contiene una crítica política ligada al episodio del uso del avión presidencial para actividades familiares».
Desde esa perspectiva, según el jurista, está el derecho a la protección de la libertad de expresión. «Lo que se ha cuestionado es el uso de una foto pública. En tal caso, dicho uso, según la ley de protección de datos, también debe ser mirado desde la libertad de prensa».
Frente a la ley de protección de datos personales, según el argumento de Bermúdez, el punto clave es determinar si aplicaría en este caso la excepción que está consagrada en el literal ‘d’ del artículo 2 de la ley 1581″.
Esto es lo que dice dicho literal: «El régimen de protección de datos personales que se establece en la presente ley no será de aplicación a: literal (d) A las bases de datos y archivos de información periodística y otros contenidos editoriales».
Este ejercicio, de establecer si se trata de una pieza de información protegida por el derecho a la libertad de expresión, lo tendrá que hacer la Superintendencia en el proceso de averiguación preliminar.
Dos vertientes han surgido alrededor del caso, tras el cual, Daniel Samper fue llamado a averiguación preliminar por la SIC.
Por un lado están los que apoyan el derecho a la libertad de expresión, más aún cuando se trata de una línea caricaturesca, lo que los conduce a percibir que se trata de un ataque directo a la posición política del periodista. Por otra parte están los que defienden la intervención de la Superintendencia, que debe ser un ente neutral en su accionar.
De ahí que vale la pena revisar si existen antecedentes al respecto. Por ejemplo, hay quienes recuerdan el caso de la campaña publicitaria del ex alcalde Enrique Peñalosa al final de su administración, como similar. El exmandatario salió con niños y adolescentes en fotos de cuentas de twitter, dentro de su campaña ‘impopulares pero eficientes’, por lo cual, la SIC lo llamó a dar explicaciones, tras recibir un derecho de petición por parte de un ciudadano.
Para el abogado Bermúdez el caso difiere en el hecho de que la foto utilizada por Samper era de ‘dominio público’, luego, al ser publicada por la misma Presidencia, podía ser utilizada por el periodista. En cambio, en el caso Peñalosa, la petición de la SIC, que además se hizo a solicitud de un ciudadano y no de oficio como en el caso de Samper, era verificar si había autorización para tomar y utilizar las imágenes.
Según los registros de la Superintendencia, desde la expedición de la Ley 1581 de 2012, la delegatura para la protección de datos personales ha adelantado 24 actuaciones administrativas para establecer si se han realizado tratamientos ilegales de datos personales de menores de edad.
La primera investigación inició en enero de 2015 y culminó con la expedición de una orden administrativa. A la fecha de adelantan seis (6) investigaciones que involucran tratamiento de imágenes de menores y actualmente se encuentran en etapa preliminar.
La Delegatura ha impuesto cinco (5) sanciones y ha emitido órdenes frente a casos en los que se comprobó violación de las normas sobre recolección y uso de datos de menores de edad. El monto de las sanciones impuestas asciende a $ 840.760.228.
Para algunas fuentes el interrogante que está sobre la mesa es ¿Este hecho amerita que la Superintendencia abra ‘de oficio’, es decir, por iniciativa propia, una averiguación preliminar?
