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Sin que sea el derecho comparado el asunto de este artículo, un dato importante pondrá en evidencia el rezago de nuestra legislación en un tema que parece novedoso, pero que no lo es en absoluto. La responsabilidad de los llamados “intermediarios tecnológicos” está definida -por lo menos normativamente- desde el año 2000, en la Directiva Europea y, desde el 2002, en la normativa española denominada Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI). Colombia, por su parte, no tiene una disposición similar y es la jurisprudencia la que ha dado algunas pautas al respecto.
El asunto es menos técnico de lo que suena: determinar la responsabilidad de las redes sociales o del administrador de un blog cuando a través suyo se vulneran derechos constitucionales, como a la propia imagen y al buen nombre, es un tema cotidiano. De hecho, podría afirmarse que, actualmente, la difamación solo logra su cometido si se “viraliza” a través de intermediarios tecnológicos.
El 2019 fue, en Colombia, desde el punto de vista jurídico, un año bastante “activo” en este tema. Veámoslo detalladamente a continuación.
En la Sentencia SU-420 del 2019, la Corte Constitucional, además de definir los intermediarios de internet, indicó que las plataformas digitales tienen un papel dual, uno de ellos el “pasivo”, de acuerdo con el cual facilitan el proceso de transmisión y difusión de un contenido, mas no toman decisiones sobre la difusión, es decir, “dan acceso, alojamiento, transmisión e indexación a contenidos, productos y servicios, que se originan en terceros”.
Hecha la aclaración sobre el rol anterior, determinó que “en materia de protección del derecho a la honra y buen nombre ante afirmaciones publicadas en sitios web identificables mediante buscadores de internet, la Corte Constitucional ha distinguido la condición del responsable de la vulneración, es decir, el autor material de las aseveraciones en cuestión, frente a la situación de la plataforma que sirve de medio para su difusión”.
Así, frente a la responsabilidad de intermediarios, ese tribunal ratificó que dichos actores de internet no son responsables por el contenido que publican sus usuarios. Son responsables quienes directamente usan las expresiones ofensivas o calumniadoras.
Sin perjuicio de lo expuesto, indicó que el juez, ante la imposibilidad de remoción del contenido directamente por el autor, puede ordenarla a los intermediarios de internet, vinculándolos solo en calidad de terceros.
Queda sobre la mesa, entonces, el análisis realizado por la Corte Constitucional a partir del rol meramente “pasivo” o “neutral” de los intermediarios, el cual cada vez es más discutible, pues, actualmente, estos actores muestran una tendencia a la “convergencia de control (…), esto quiere decir, convergencia de control sobre el acceso, el control de los contenidos y el control sobre los usuarios…”[1]. Ejemplos de este control los cita con suficiencia el autor Salvador Hernández Millaleo.
Al resolver un recurso de casación en el cual, entre otros asuntos, se debatió la responsabilidad por los comentarios públicos de un blog, la Sentencia SC-52382019 del 10 de diciembre del 2019 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema indicó:
“En principio, no podrá existir responsabilidad por los comentarios dejados en un blog. Pero cuando resultan ofensivos, inmoderados, injuriosos o calumniosos, o salpicados de críticas que afectan el honor o la reputación de una persona, han de serlo, inevitablemente…”.
“… es incuestionable, los blogs además de facilitar el ingreso inmediato a contenidos, permiten en tiempo real interactuar opiniones con sus usuarios, propiciando que éstos emitan comentarios falsos o difamatorios sobre ciertas personas. La problemática obliga a los administradores de esos sitios web a restringir o evitar publicar tales opiniones cuando sean manifiestamente ofensivos, o en su defecto, a eliminarlos en caso de no tener conocimiento efectivo de los mismos; y si ya fueron difundidos, actuar con suma diligencia para retirarlos prontamente o imposibilitar su acceso. No hacerlo, edificaría una responsabilidad civil por culpa probada…”.
En los extractos citados se deja en evidencia la posición clara de la Corte Suprema: sí existe responsabilidad civil por parte de aquellos intermediarios que permitan o no actúen diligentemente ante comentarios de terceros cuando sean “manifiestamente ofensivos”. Incluso, señala que la problemática que se está viviendo en torno a los medios tecnológicos y la vulneración de derechos obliga a los administradores a restringir o evitar determinadas publicaciones.
Con tan solo meses de diferencia, el análisis de la Corte Suprema de Justicia dista de la posición de la Corte Constitucional y, prácticamente, impone un rol activo a algunos intermediarios tecnológicos.
En el Congreso de la República, se radicó el Proyecto de Ley 176 de 2019, “por medio del cual se regulan las políticas de uso y apropiación de las redes sociales y se dictan otras disposiciones generales”. De acuerdo con la iniciativa, esta busca “… establecer parámetros y procedimientos generales del uso de las redes sociales en internet que permitan proteger a los usuarios frente a conductas lesivas o potencialmente peligrosas resultado de la extralimitación o uso inadecuado de las redes sociales virtuales”.
De aprobarse, sería la primera norma que regula el tema de las redes sociales en Colombia, no desde aspectos técnicos, sino de cara a la protección de los derechos constitucionales de los usuarios.
Esta propuesta plantea como relevante la autorregulación entre usuarios y la educación obligatoria en asuntos relativos al uso de las redes sociales, con la finalidad de que se haga un uso responsable y se disminuya la violencia y la vulneración de derechos constitucionales. Por otra parte, involucra a los intermediarios, como las redes sociales, para que, a través de acuerdos con el Gobierno, implementen mecanismos ágiles que permitan suspender determinado tipo de publicaciones o contenidos con el fin de proteger a las víctimas de ellos.
El artículo 13 del proyecto señala: “El Gobierno Nacional por intermedio del Ministerio de las Tecnologías y la Información y la Superintendencia de Industria y Comercio deberán suscribir acuerdos o códigos de conducta con Facebook, Twitter, YouTube, Google y demás redes sociales o plataformas digitales que surjan, en virtud de los cuales estas compañías asuman la responsabilidad de implementar una serie de mecanismos y procedimientos que permitan suspender publicaciones, contenidos o expresiones ilegales, ofensivas, abusivas o indeseables…”.
Pese a la buena intención de la norma, quedan algunas inquietudes relevantes: ¿cuál es el rol del intermediario ante las vulneraciones a derechos constitucionales?, ¿se está propendiendo por sistemas como el de la Unión Europea de “notificación y retirada”, especialmente cuestionado por la Organización de Estados Americanos[2]? o, lo que es peor, por la censura del intermediario a las publicaciones, lo que pondría de manifiesto una latente tensión con el derecho de libre expresión.
Tal como está redactado, se estaría abriendo la posibilidad para que sea el intermediario tecnológico y no un juez de la República el que determine sobre la prevalencia entre derechos de igual rango constitucional, como los son la libertad de expresión y otros como la honra o la dignidad y ante situaciones tan amplias como el uso de “expresiones indeseables”.
Sin duda, por la amalgama de situaciones, intereses, derechos, actores, posiciones judiciales, entre otros aspectos, la regulación legal no es y, difícilmente, será pacífica.
Sin embargo, si bien la autorregulación y educación son parte fundamental de la solución, en un país como este, en el que, con ligereza y actitud impulsiva ante situaciones cotidianas como el cobro de obligaciones y las discusiones personales, se denigra el honor y el buen nombre sin siquiera conocer las consecuencias legales, es la claridad legal la que determinará la responsabilidad y el resarcimiento de perjuicios por violación a derechos fundamentales que, actualmente, escasamente encuentran un paliativo mediante la acción de tutela.
